[推荐]侗族大歌知识产权保护探讨与法律保护分析

作者龙初凡，女，侗族，贵州省黔东南苗族侗族自治州民族研究所副研究员、副所长，黔东南州侗学研究会副会长，黔东南高等师范专科学校客座副教授，特约研究员。<div id=[/img]

从大的来讲，整个中国的知识产权都需要保护。从最近最紧急的来讲，侗族的知识产权更需要保护。

这个问题目前在立法上还没得到支持的情况下，不好实现。另外，体现一个民族文化的的外在的物形特征，是否都可以申请法律保护？如所有的民族都对自己的文化特征都实行所有权上的法律保护，会是怎样一个局面呢？具体的所有权者是谁呢？

[B]以下是引用[I]冷月葬花魂[/I]在2005-12-21 21:20:19的发言：以下是引用<i>kamlong</i>在2005-12-21 20:10:38的发言：本人认为，现在缺的还不是经济利益动力，对张艺谋、王洛宾、郭颂们而言，这个经济利益动力大得很，明白得很，一点都不缺！在这个问题上，本人认为，目前真正最缺的是一种认定这些衍生经济利益理应回馈给其原创者一定比例的知识产权意识！缺的是强势者的文化良知和对弱势民族文化知识产权的尊重！缺的是弱势群体对自己知识和文化产权的自我权利意识觉醒！缺的是基本的法律意识、法律工具和行之有效的执法保障体制。只有权利意识苏醒了和法律工具完备了，才能从制度上明确界定经济利益的主体归属，经济利益才会从那些肆意无偿掠夺他族文化来谋私利的文化海盗手上转移或部分转移到原创者的手上来。

[B]以下是引用[I]做事的人[/I]在2005-12-22 6:30:54的发言：[/B][BR]从这个问题延伸出来的是如何扭转种种目前少数民族正遭受各方剥削和侵权的议题，如文化知识产权和生态环境等等。少数民族究竟有什么权力通过立法和司法的程序捍卫他们的原创文化和生存的土地？这是一个社会公平正义的议题，攸关文化和族人生存的问题。

从这个问题延伸出来的是如何扭转种种目前少数民族正遭受各方剥削和侵权的议题，如文化知识产权和生态环境等等。少数民族究竟有什么权力通过立法和司法的程序捍卫他们的原创文化和生存的土地？这是一个社会公平正义的议题，攸关文化和族人生存的问题。

以下是引用<I>kamlong</I>在2005-12-21 20:10:38的发言：本人认为，现在缺的还不是经济利益动力，对张艺谋、王洛宾、郭颂们而言，这个经济利益动力大得很，明白得很，一点都不缺！在这个问题上，本人认为，目前真正最缺的是一种认定这些衍生经济利益理应回馈给其原创者一定比例的知识产权意识！缺的是强势者的文化良知和对弱势民族文化知识产权的尊重！缺的是弱势群体对自己知识和文化产权的自我权利意识觉醒！缺的是基本的法律意识、法律工具和行之有效的执法保障体制。只有权利意识苏醒了和法律工具完备了，才能从制度上明确界定经济利益的主体归属，经济利益才会从那些肆意无偿掠夺他族文化来谋私利的文化海盗手上转移或部分转移到原创者的手上来。说得很好。

本人认为，现在缺的还不是经济利益动力，对张艺谋、王洛宾、郭颂们而言，这个经济利益动力大得很，明白得很，一点都不缺！在这个问题上，本人认为，目前真正最缺的是一种认定这些衍生经济利益理应回馈给其原创者一定比例的知识产权意识！缺的是强势者的文化良知和对弱势民族文化知识产权的尊重！缺的是弱势群体对自己知识和文化产权的自我权利意识觉醒！缺的是基本的法律意识、法律工具和行之有效的执法保障体制。只有权利意识苏醒了和法律工具完备了，才能从制度上明确界定经济利益的主体归属，经济利益才会从那些肆意无偿掠夺他族文化来谋私利的文化海盗手上转移或部分转移到原创者的手上来。

论证和分析都比较容易，实行起来相当困难！经济利益的驱动比什么都重要！没有经济利益，再好的立法也难保护！去年我们去日本冲绳竹富岛考察。日本政府为了保护这个岛上的传统文化，60岁以上的老人全部发给养老费，学龄儿童全部免费上学，谁按传统样式盖新房政府补助一半的钱。中国政府能做到吗？？？

三 <o:p></o:p>当前侗族大歌所采取的保护模式体现在民间是自古形成的内在保护模式和政府部门实施的行政保护措施即外在的保护模式两个方面。  <o:p></o:p> 第一，侗族大歌的内在保护模式 <o:p></o:p> 1．自古形成的“饭养身，歌养心”歌论。侗家人祖祖辈辈都虔诚地遵循一条古训：“苟长梭，嘎长赛”，即“饭养身，歌养心”，把唱歌与吃饭看得同样重要，前者系维持人体生存的必须，后者比作生命中不可缺少的精神食粮。唱歌在人们的生活中占据了非常重要的地位。这种上升到理论上的传承保护模式从思想意识上保证了侗族大歌的全民性。 <o:p></o:p> 2．亲子传承模式。传统上，侗族的孩子们还在伢伢学语的时候，其父母就很自然地开始教唱大歌了。这种起着先导作用的父传子、母传女的传承模式保证了侗族大歌的连续性。 <o:p></o:p> 3．师徒传承的模式。这种传承是在侗歌歌班里由歌师教歌体现的。传统的歌班是按照年龄层次来组合的，分为男声、女声及童声歌班。作为文化精英的歌师，他们谙熟本民族的历史文化、礼仪习俗和伦理道德等，在民众心目中，他们是智者，是能人，他们喜教乐传、不计报酬的无私奉献精神以及他们的特殊地位使他们自然地成了侗族大歌传承的捍卫者和诠释者。这种传承模式保证了侗族大歌的纯正性和完整性。 <o:p></o:p> 4．自然传承的模式。这种传承模式是指在侗族的各种节日活动中，青少年们通过参加演唱活动以及“耳濡目染”使他们自然地学会了侗族大歌。实际上这是侗族大歌歌俗的体现。这种传承模式保证了侗族大歌的普及性。 <o:p></o:p> 第二， 侗族大歌的外在保护模式 <o:p></o:p> 1．侗族大歌引进课堂，建立侗族大歌人才培训基地。1998年黎平县岩洞民族小学在开展“汉、侗”双语文教学的同时就将侗族大歌教学引入课堂，作为“双语”教学的辅助手段，学生（尤其是女童）的入学率和升学率得到了显著的提高和巩固。2002年10月在国际福泉文化基金会和中国科学院、中国社会科学院杨多贵、邓敏文先生等人的支持下，将岩洞中学正式挂牌建立为侗族大歌人才培训基地。同时又在竹坪小学挂牌进行“汉、侗、英”三语试点和侗族大歌的教学。现这里的各村校都设有侗歌班。岩洞村幼儿园也把侗族大歌作为幼儿的启蒙音乐。侗族大歌的传承保护在这里基本上形成了一个有序的阶梯模式。2001年肇兴乡也把侗族大歌教学引进了中小学校课堂和幼儿园。黎平县城关四小在一、二、三年级里也分别设了一个侗歌班。在从江县的民族二中，下江镇中学，往洞乡中小学，高增乡的小黄村、高增村、岜扒村等学校都开设有侗族大歌班。而榕江县早在 1985年就在车民小学成立了“金蝉侗族少儿艺术合唱团”，成为侗歌进入课堂最早的试范点。现在榕江县的侗族地区学校基本上都将侗族大歌引进了课堂。这为侗族大歌的可持续发展奠定了坚实的基础。 <o:p></o:p> 2．重视、开展对民间歌师、歌手和民族音乐教师的培训。2003年 6月和2004年6月黎平县“侗族大歌保护基地”与县政府、县教委、县民族宗教事务局等有关部门联合对全县的音乐教师和侗族歌师、歌手进行培训后，发给音乐教师和歌师、歌手级别资格证书。并将这种培训形成一种制度长期坚持发展下去。榕江县从1993年就开始了对民族音乐教师的培训，至今培训了4期100多名民族音乐教师，<st1:chsdate w:st=[/img]2004年5月12日</st1:chsdate>，县人民政府表彰并奖励了4名优秀的民族音乐教师。从江县人民政府也在2004年集中全县的侗族歌师、戏师进行了培训。这使侗族大歌的传承和保护能够可持续地发展下去有了保障。 <o:p></o:p> 3．建立和扶持民族歌舞艺术团。黎平县自上世纪 70年代初就成立了侗族大歌艺术团；从江县上世纪 80年代成立的民族文艺工作队，几经磨难能够生存下来都是得到了县人民政府的高度重视和财政拨款扶持。榕江县也于2002年成立了民族歌舞团，县财政每年拨款10万元。这为侗族大歌对外进行文化交流创造了条件。 <o:p></o:p> 4．启动侗族大歌“申报世界非物质文化遗产”工程。为了充分体现侗族大歌的真正价值和维护中华民族文化的多样性，2003年2月，由黎平县人民政府和中国科学院、中国社会科学院联合，将侗族大歌向世界文化遗产委员会申报“世界非物质文化遗产”。这项申遗工程得到了黔东南州人民政府领导的重视，于2004年申报的主体上升为黔东南州人民政府，并己纳入国家文化部申遗工程项目侯选名单。这是目前为侗族大歌能够获得最高规格的保护模式寻找的一条途径。 <o:p></o:p> 5．各级政府部门举办各种民族民间艺术节和民歌大赛。从 1999年以来，黎平、从江、榕江以及凯里市连续不断推出的“中国黎平鼓楼艺术节”、“从江碰柑·侗族大歌节”、“榕江侗族萨玛节”、“中国凯里国际芦笙节”等大型的民族节日活动，侗族大歌的演唱受到了大家的高度赞誉。尤其是从江县举办“侗族大歌节”时，小黄村全体村民表演的“侗族大歌千人大合唱”（1400多人无伴奏、无指挥合唱），震惊国内外，目前正在申报吉尼斯纪录。2003年黎平县的肇兴乡在“三·八妇女节”就举办了侗族大歌比赛。<st1:chsdate w:st=[/img]2004年5月 2</st1:chsdate>日从江县洛香中学举行了中学生侗族大歌汇演。这为侗族大歌的宣传和广泛普及提供了施展的平台。 <o:p></o:p> 侗族民间这种自古形成的内部传承保护模式仅仅是对侗族大歌保存和传承上的保护。而政府部门实施的保护措施即外在的保护模式，也只是从保护侗族大歌不失传的抢救性的传承保护模式。这两种保护模式均不是建立在法律基础上的，只能对内产生一定规范和促进的作用。从法律意义上而言，对外是不产生任何法律效力和约束力的。侗族大歌就如同阳光、空气和水一样处于一种公有的状态，任何自然人、团体、组织，尤其是国外游客都可以私自摄录，无偿占有、使用、盗取。因此，当世界经济一体化到来的时候，从知识产权的保护上而言，一旦侗族大歌被侵权，现存的这些保护模式就显得无能为力。虽然贵州省人大颁布了【贵州省民族民间文化保护条例】，但这个条例主要是对民族民间文化保存层面的保护而不是对民族民间文化知识产权层面上的保护。而“黔东南民族民间文化保护办法”和2004年在台江、黎平两县暂行的“关于民族民间艺人的奖励机制”更多是从保护和传承的方面制定的办法。可以说至今没有形成一个侗族大歌有效的法律保护模式，在知识产权层面的保护上尚属空白。 <o:p></o:p> 在国际上，由于发达国家采取一些不规范的手段将发展中国家丰富的民间文学艺术作品无偿地掳去并未支付任何补偿，引起了发展中国家开始对民间文学艺术作品实行法律保护，其主要法律手段就是著作权法。1976年世界知识产权组织为发展中国家制定了【突尼斯示范著作权法】，1977年非洲知识产权组织和世界知识产权组织召集的政府专家委员会又通过了【关于保护民间文学表现形式以抵制非法利用和其他不法行为国内法律示范条款】。但这些【示范法条】是限定在有具体所指的民间文学艺术作品，它涵盖不了非物质文化表现形式的保护。在国内，根据中华人民共和国【著作权法】第6条的规定，民间文学艺术作品在中国享有著作权法保护，但具体保护内容和保护方式由国务院另行规定。迄今为止，这个办法仍未公布。因此，无论是从国际国内的层面上乃至贵州省内而言，作为侗族大歌这项无特定作者的非物质文化表现形式的传统知识的知识产权是没有得到任何保护的，也就无从谈及建立的“保护模式”了。黔东南州原人大常委会主任吴才运在谈到侗族鼓楼、侗族大歌保护难的问题时就说：“我们侗族的各个村寨也都制定有乡规民约，其中有涉及到对鼓楼和大歌的保护，但只能在村寨内起一个规范作用，对外是没有效果的。这种乡规民约，实际上不是属于法律上的保护。我们应该怎样来保护鼓楼和大歌，保护鼓楼和大歌的哪些方面，我们的乡规民约中没有，就是我们政府制定的条例中也没有，这还是我们法制建设区的一个盲区。我们真正应该有必要明确保护民族文化的哪些方面这样一些问题。但对民族传统知识的保护，比如鼓楼和大歌的保护，这是一个全局性的问题，不是一个乡镇，一个县能够保护得了的，就是我们自治州也不能进行有效的保护。鼓楼和大歌，是整个民族的，而不是仅仅属于我们黔东南苗族侗族自治州的，我们的条例只能在我们州内起作用，而不能对州外的地区起作用。保护鼓楼和大歌等传统知识的法律，应该由国家民委牵头来制定才是有效用，才有约束力。……单纯靠我们黔东南州来谈传统知识的保护是不行的，要由国家来制定相关的法律法规才行。但我们各级政府都必须加强法律意识，树立起现代法律观念，自觉的将我们民族的文化资源保护起来。” 由此可见，对侗族大歌进行立法保护已迫在眉睫。如何从知识产权方面对侗族大歌进行保护？本人认为应该从侗族主体最急需主张和关注的署名权、改编权、演唱权、演唱者权、传播权、经济利益分享权等几个方面来立法保护。 <o:p></o:p> 1．署名权：因为这是涉及到整个侗民族的整体利益的问题。对外可以署名“侗族大歌”，这体现的是对整个民族权利的维护；对内则可以根据不同的情况作不同的署名，其方式有三种：第一，以地名（或专属于当地流行的大歌曲调）署名的歌，如“小黄侗族大歌”等，这体现的是对一个民族村寨（或地名）权利的维护；第二，以原歌曲创作人名署名的歌，如“嘎大用”（即陆大用的歌）等，这体现的是对民族民间艺人（或演唱者个人）权利的维护；第三，以歌曲表现的内容来区分而署名的歌，如“蝉之歌”、“上山歌”等。 <o:p></o:p>2．改编权：因为无论任何人（包括外民族）都可以对侗族大歌在作词、作曲、翻译、配歌、填词等方面进行创新或改编，但首先必须忠实大歌的原意，尤其强调要标明“改编自侗族大歌”，决不允许冠用“侗族大歌”曲调名进行面目全非的曲、词改编。 <o:p></o:p>3．演唱权：侗族大歌是只有侗族才拥有的独特的民族音乐，为了保持其纯正性，不被他人仿冒和歪曲，从某一种意义上而言，应该主要是由侗民族来演唱，而且应该只能是侗民族才享有其演唱权。凡冒用侗族大歌名誉而非侗族大歌演唱的行为均应视为侵权。 <o:p></o:p>4．演唱者权：目前侗族大歌已经从民间的舞台一次又一次地登上了中国和世界的最高音乐殿堂，从某一种意义上而言侗族大歌的艺术价值也是通过它的演唱者来实现的，因此也应该对演唱者的权利进行保护，体现在：第一、演唱者对其演唱所享有的表示姓名的权利：即在演出广告、宣传栏、节目单或者文艺刊物刊登的剧照上标明表演团体和演员的名称和姓名；在表演之前由节目主持人介绍表演者的姓名；在电视台、广播电台演出时，应播报表演者姓名；通过字幕在屏幕上显示表演者的姓名；在正式出版的音像制品上标明表演团体的名称和演员的姓名等。第二、演唱者对其演唱所享有的获得报酬的权利：即他人从现场直播和公开传送其现场表演，表演者应获得的报酬；他人经表演者许可录音录像复制发行后，需按约定对表演的付酬标准和付酬办法付酬给表演者；第三、未经表演者许可，他人擅自录音录像制作销售的行为视为侵权，表演者有权向其索赔应得的赔偿金。 <o:p></o:p>5．传播权：由于侗族大歌是只有侗族才拥有的独具特色的民族音乐，无论何方何人要对侗族大歌进行传播，都必须经过侗族所有权人的允许，包括传播的途经、形式、内容、范围等等方面。 <o:p></o:p>6．经济利益分享权：尽管目前侗族大歌的经济价值在市场经济的运作下尚未得到充分的体现，但也开始有了显现其经济价值的端倪。其一、目前一些民间艺人组队在外地旅游景点进行侗族大歌表演所获得的报酬，仅仅只能算是对方付给演员的劳务费，并未付给侗族大歌所有权人一分的报酬，这是不公平的；其二、民间出现一些私人制作并销售的侗族大歌光碟，所获得利润也未付给侗族所有权人一分的报酬。因此今后应该对侗族大歌的经济利益追偿权进行立法保护。 <o:p></o:p>       <o:p></o:p>四 <o:p></o:p>在现行知识产权制度中，侗族大歌无论作为民间文学艺术作品或是音乐作品，目前只有【著作权法】比较接近或者说比较适宜对侗族大歌知识产权进行法律保护。【伯尔尼公约】规定，民间文学艺术作品受著作权法保护。中国【著作权法】第6条规定，民间文学艺术作品在我国享有著作权法保护。中国【著作权法实施条例】第4条为音乐作品所下的定义是“指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品”。因此，作为民间文学艺术作品或音乐作品的侗族大歌，成为【著作权法】保护的对象，可以从以下几个方面得到一定的体现： <o:p></o:p>1．著作人身权，是作者基于作品享有的以人身利益为内容的权利。“在中国，著作人身权有三个特点：（1）法人和非法人团体在一定条件下可以视为作者，因而法人和非法人团体享有著作人身权；（2）著作人身权具有一定的专属性，通常不得转让、继承和放弃；（3）著作权人不同于民事权利中的其他人身权。”[1](P61)侗族大歌是侗族祖先创造的世世代代传承并流传下来的非物质文化遗产，是动态的音乐作品。它体现了侗民族的智慧、感情、风格和艺术造诣，是侗民族集体创造的智力成果，群体性是其最根本的特征。尽管它的知识形式是非物质性的，但它事实存在的艺术表现形式使其从摸不着的“无形”作品变成了听得见的“有形”作品，因此作为“作品”的创作者和拥有者——侗族，既可以认定是作品的原作者，也可以视为非法人团体依法享有著作人身权。因此，在著作人身权所包括的内容中，首先最适宜对侗族大歌进行保护的是署名权，其次是保护作品完整权（如果从侗族大歌本民族特色不被歪曲上进行保护，也可理解为保护作品的原意权）。 <o:p></o:p>2．著作财产权，是指著作权人基于对作品的利用给他带来的财产收益权。它“体现了著作权人同作品的使用人之间的以对作品的一定利用方式为标的的商品关系。理论上，著作权人对所有商业性的利用其作品的行为，都有权从中获得财产上的收益。”[1](P66)因此，在我国著作权法规定的财产权实现方式的内容中，表演权、改编权、翻译权也比较适宜对侗族大歌进行保护。 <o:p></o:p>3．著作邻接权或者称做与著作权有关的权利，是指包括艺术表演者、录音录像制品制作者和广播电视节目的制作者依法享有的权利。故邻接权有时也被称作传播者权。从邻接权的表演者权所主张的主要权利（表演者的人身权利和表演者的财产权利）而言，表演者权（演唱者权）亦是适宜对侗族大歌的演唱者进行保护的一项权利。 <o:p></o:p>4．著作权保护的时限性：在中国现行知识产权制度中，著作权保护的人身权利（署名权）可以是无时限保护的这一条亦适合对侗族大歌进行保护。而著作权从财产权利方面只有50年的保护时限规定，体现的是知识产权建立在对私权、个体权的保护制度上。对于侗族大歌是侗族集体创作的这样一个群体性的作品显然是不适宜的。侗族大歌是侗族人民世世代代创造并流传下来的民间合唱音乐，它己经存在了上千年，并将继续这样传承下去。只要它存在一天就应该保护一天，这样才能从根本上最大化地维护侗民族的利益。 <o:p></o:p>侗族大歌是侗族人民创造的世界级精品音乐文化，它填补了西方音乐界认为东方民族没有无伴奏无指挥多声部支声复调音乐的空白。在世界民间音乐中，它自成一体的无伴奏、无指挥多声部系统，完好地保存了原生性（仿声）的音乐文化，是民族音乐文化的根，是世界音乐发展史上的活化石。因为只有原生性的音乐，才是民族音乐文化的本质体现。侗族大歌不仅是中华民族音乐文化的瑰宝，也是世界音乐文化的瑰宝，为全人类献出了一份厚礼。目前，在国际国内还未对传统知识进行立法保护的情况下，对侗族大歌的立法保护，国家可以根据少数民族地区的实际情况制定出“暂行保护办法”或“暂行保护规定”，实施对侗族大歌的保护，积极探索出一条适合全国乃至全世界的“传统知识”保护模式。 <o:p></o:p>